Miércoles 31 de octubre de 2018
Gaceta: LXIV/1PPO-39/85280
Del Sen. Marco Antonio Gama Basarte, del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional, con proyecto de decreto por el que se reforma el segundo párrafo de la fracción XIII, Apartado B, del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
INICIATIVA CON PROYECTO DE DECRETO POR LA QUE SE REFORMA EL SEGUNDO PÁRRAFO DE LA FRACCIÓN XIII, APARTADO B, DEL ARTÍCULO 123 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
SENADOR MARTÍ BATRES GUADARRAMA
PRESIDENTE DE LA MESA DIRECTIVA
SENADO DE LA REPÚBLICA
PRESENTE
El que suscribe, MARCO ANTONIO GAMA BASARTE, Senador de la República de la LXIV Legislatura del H. Congreso de la Unión, e integrante del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 71, fracción II y 135 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; así como por los artículos 8, numeral 1, fracción I, 164, 169 y 172 del Reglamento del Senado de la República, someto a consideración de esta Honorable Asamblea la siguiente Iniciativa con proyecto de decreto por la que se reforma el segundo párrafo de la fracción XIII, apartado B, del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al tenor de la siguiente:
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
De conformidad con lo que establece el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en este país todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que la Constitución establece.
Debemos recordar que los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia constituyen el pilar fundamental sobre el cual debe conducirse todo servidor público cualquiera que sea su función, pues en ellos recae la gran labor de velar por garantizar a la ciudadanía una justicia pronta y expedita.
Lo anterior, es particularmente importante tratándose de los miembros de las instituciones policiales, de la procuración de justicia y de los servidores que realizan funciones de investigación de los delitos.
Ahora bien, el tres de marzo de mil novecientos noventa y nueve, el artículo 123 Constitucional sufrió una reforma, la cual hace referencia a la necesidad de contar con agentes ministeriales y policías eficientes, honestos y confiables, que puedan combatir de forma profesional, ética y efectiva la delincuencia; por lo que en esa ocasión el constituyente pretendió incorporar mecanismos más eficientes para separar de la función a los elementos que, por cualquier circunstancia, se apartaran de los principios rectores de la carrera policial. Al respecto se señaló que los buenos elementos de las instituciones policiales y de seguridad pública deben contar con sistemas que les permitan hacer una carrera profesional, digna y reconocida por la sociedad. Sin embargo, estos sistemas deben también permitir a las autoridades separar oportunamente a los elementos que abusen de su posición y corrompan las instituciones.
Posteriormente, el día dieciocho de junio del año dos mil ocho, se publicó un decreto en el Diario Oficial de la Federación, mediante el cual se reformó el artículo 123, apartado B, fracción XIII, de la Carta Magna. En dicha reforma, se estableció que los agentes del Ministerio Público, los peritos y los miembros de las instituciones policiales de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, podrán ser separados de sus cargos si no cumplen con los requisitos que las leyes vigentes en el momento del acto señalen para permanecer en dichas instituciones, o removidos por incurrir en responsabilidad en el desempeño de sus funciones. Si la autoridad jurisdiccional resolviere que la separación, remoción, baja, cese o cualquier otra forma de terminación del servicio fue injustificada, el Estado sólo estará obligado a pagar la indemnización y demás prestaciones a que tenga derecho, sin que en ningún caso proceda su reincorporación al servicio, cualquiera que sea el resultado del juicio o medio de defensa que se hubiere promovido.
Por último, el veintinueve de enero de dos mil dieciséis, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la última reforma al artículo 123, apartado B, fracción XIII, de la Carta Magna, sin embargo, esta última reforma no cambia el sentido del texto anterior a la reforma.
Es menester señalar que el ímpetu del constituyente creador de la norma en mención, buscaba remover de las instituciones de seguridad pública y de procuración de justicia a los malos elementos, sin que bajo ninguna circunstancia procediese su reinstalación, independientemente del sentido de la resolución jurisdiccional respecto del juicio o medio de defensa promovido por algún elemento de seguridad pública y, en caso de que aquélla resultara favorable para los quejosos, sólo tendrían derecho a una indemnización.
En dichas reformas constitucionales, se desprende que como medida de combate a la corrupción en las instituciones policiales y de procuración de justicia, los elementos que han incurrido en incumplimiento o falta grave prevista en sus ordenamientos disciplinarios o laborales, no podrán ser restituidos en sus cargos por significar una falta a los valores institucionales de rectitud y alto valor ético que se requiere en el sistema de seguridad pública e impartición de justicia, que fue pieza fundamental en el espíritu de aquella reforma del tres de marzo de mil novecientos noventa y nueve.
Sin embargo, tenemos que recordar que toda persona goza de los derechos humanos contemplados en la Constitución Federal, así como en los Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano forma parte; de ahí que no se debe inobservar el hecho de que una de las consecuencias de las reformas anteriormente citadas, es que coloca a todos los agentes del Ministerio Público, los peritos y los miembros de las instituciones policiales de la Federación, las entidades federativas y los Municipios, en un plano de desigualdad, en comparación con cualquier otro servidor público.
Lo anterior es así, toda vez que al no permitirle a ningún servidor público adscrito a las fuerzas policiales la oportunidad de demostrar que es inocente mediante un procedimiento cualquiera que este fuere, y que la consecuencia obligada sea el no ser reincorporado al cargo que ocupaba, se viola en su perjuicio los derechos humanos relativos a la igualdad ante la ley, la libertad de trabajo, la presunción de inocencia, estabilidad laboral, debida fundamentación y motivación, así como el acceso a la impartición de justicia, todos ellos contemplados en los artículos 1, 5, 14, 16 y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como el artículo 8, 24 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; pues se les coloca en una situación de vulnerabilidad e inestabilidad laboral constante que no debería de existir. Pues si partimos de la base de que todo servidor público debe de ser igual a la luz del artículo 123, apartado B, de la Constitución General, entonces existe una clara desigualdad entre los elementos que se desempeñan como agentes del Ministerio Público, peritos o miembros de las instituciones policiales de la Federación, las entidades federativas y los Municipios, y los demás servidores públicos que se desempeñan en otras áreas y que si bien, las labores que realizan son distintas, lo cierto es que no se les pueden hacer nugatorios sus derechos humanos relativos a la igualdad ante la ley, la presunción de inocencia, la estabilidad al empleo y libertad de trabajo.
Ahora bien, el hecho de que el artículo 123, apartado B, fracción XIII, contemple una prohibición constitucional, limita al Poder Judicial de la Federación a poder llevar a cabo un análisis de constitucionalidad o convencionalidad de la norma; pues el artículo 1 Constitucional establece que el goce y ejercicio de todo derecho humano no podrá restringirse ni suspenderse salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece; por tanto si en el citado numeral se encuentra una restricción expresa, por ende los juzgadores no pueden analizar un planteamiento de constitucionalidad del mismo.
Lo anterior es así, toda vez que la Ley de Amparo, en su artículo 61, establece las causales de improcedencia, dentro de las cuales se encuentra que el juicio de amparo es improcedente en contra de adiciones o reformas a la Constitución Política. De ahí que los jueces se encuentren imposibilitados a poder analizar la constitucionalidad de dicha norma, pues no se puede tildar de inconstitucional una disposición de la propia Constitución, ya que la prohibición de reincorporar a los elementos de las fuerzas policiacas al servicio que venían desempeñando, constituye una restricción constitucional no susceptible de revisión.
Sin embargo, el hecho de que la propia Constitución en su artículo 1 reconozca que toda persona goza de todo derecho contemplado en la misma, así como en todo Tratado Internacional del que el Estado Mexicano sea parte, en relación con el artículo 133 del mismo cuerpo normativo, que establece que la Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados Internacionales que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión; podemos concluir que si existe un Tratado Internacional del cual el Estado Mexicano forma parte y este brinda una mayor cobertura y protección a un derecho humano, entonces es éste el que se debe de acoger.
Incluso, ello es armónico al principio pro persona el cual consta de aplicar en todo momento la ley que le brinde un mayor beneficio a todo gobernado; pues el hecho de decir que como existe una restricción expresa en el texto Constitucional elaborado en el año de mi novecientos noventa y nueve, ya no se puede ser sujeto a realizar un análisis de constitucionalidad o convencionalidad, sería adoptar una medida regresiva para el Estado Mexicano, pues debemos recordar que el País Mexicano forma parte de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y ha firmado y ratificado diversos convenios en materia de trabajo, como lo es el Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo y que en su cuerpo normativo establece que todo Estado miembro que forme parte de dicho convenio formulará, aplicará y revisará periódicamente la política nacional sobre la readaptación profesional y el empleo.
De lo anterior, podemos darnos cuenta de que la norma que se propone modificar es una norma que no ha sido analizada a la luz del nuevo parámetro en materia de derechos humanos y diversos criterios de protección a derechos humanos que antes no eran contemplados como tal o no contaban con una protección mayor. De ahí que lo correcto es analizar la medida a la luz del nuevo paradigma en materia de derechos humanos, a partir de la reforma de dos mil once y correrla por un test de proporcionalidad para verificar si la medida es idónea para salvaguardar el fin constitucionalmente válido que en mil novecientos noventa y nueve se buscaba. Pues se debe tomar en consideración que la ciencia del derecho es dinámica y debe ser cambiante; de tal forma que se adapte a la época actual en la que se desarrolla un estado democrático constitucional, como lo es el Estado Mexicano.
Ahora bien, debemos partir de la base de que un derecho humano puede estar contemplado en un Tratado Internacional del que el Estado Mexicano forma parte y que dicho derecho puede no estar contemplado en nuestra Carta Magna, o bien, que, en dicha normativa internacional, brinde una mayor protección al derecho humano del que se trate. Pues sólo así podemos establecer que pueden existir normas que sean constitucionales por estar plasmado en el texto constitucional, pero inconvencionales por contravenir un Tratado Internacional en materia de Derechos Humanos de los que el Estado Mexicano ha firmado y ratificado.
Aunado a lo anterior, es importante mencionar que cualquier texto normativo debe ser armónico con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por ende, la propia Constitución debe de ser congruente con su propio texto establecido a lo largo de sus 136 artículos que la conforman, pues el permitir que un artículo de la Constitución contraríe otro artículo ahí mismo plasmado, entonces podríamos decir que en un momento de oscuridad legislativa o cuando aún no existía pluralidad en el Congreso de la Unión, se creó una norma la cual no goza de plena legitimidad, ni vela por el interés general del pueblo, ante la falta de pesos y contrapesos de diversos partidos políticos, creando con ello un posible fraude al estado de derecho.
Partiendo de la premisa anterior, podemos decir que la redacción actual del artículo 123, apartado B, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es violatorio de diversos derechos humanos contemplados en el propio texto constitucional, así como en Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano es parte, pues es una medida que impide a un sector de la población que fungen como servidores y servidoras públicas dentro de los cuerpos policiacos, que no gozan de seguridad en el empleo, estabilidad laboral, e igualdad ante la ley; ya que aun partiendo de la base que resulten vencedores en algún procedimiento judicial que se siga en su contra y demuestren que fueron inocentes, no podrán ser reinstalados en el puesto que se venían desempeñando y solamente serán indemnizados.
De ahí que si bien el espíritu del legislador creador de la norma en el año de mil novecientos noventa y nueve, privilegió el interés general por el combate a la corrupción y la seguridad por encima de la afectación que pudiere sufrir el o la agraviada, ello culminó con la prohibición absoluta en sede constitucional de reincorporar a los elementos de seguridad pública a la corporación policiaca respectiva, incluso cuando no hubieren cometido ilícito alguno y lo hayan demostrado.
Por lo anterior es que si el fin constitucionalmente valido que trata de salvaguardar la norma, es el combate a la corrupción y la seguridad de la población, ante el derecho humano de la igualdad, la presunción de inocencia, la estabilidad al empleo y libertad de trabajo, debe imperar el derecho humano de toda persona a la igualdad, la presunción de inocencia, la estabilidad al empleo y libertad de trabajo, pues a la luz del nuevo parámetro en materia de derechos humanos, debemos de establecer que si un servidor público que se desempeña en cualquiera de estas ramas a las que hace alusión la fracción XIII, del apartado B, del artículo 123, de la Carta Magna, enfrenta un proceso judicial, cualquiera que este fuere y resulta vencedor por no haber cometido ilícito alguno, entonces sí debe poder ser reincorporado al trabajo que venía desempeñando. Pues con ello también se vela por la profesionalización y especialización de las fuerzas policiacas que adquieren la experiencia y capacidad con el paso del tiempo, lo cual no se puede lograr si se les destituye de su cargo por cualquier juicio que enfrenten, aunque no se compruebe que cometieron algún ilícito en el desempeño de sus funciones.
Para robustecer lo anterior, es menester que la norma se someta a un test de proporcionalidad que se explica a continuación:
Primeramente, debemos de establecer si la norma sometida a enjuiciamiento trastoca algún derecho contemplado en la Constitución y dicha interrogante se debe de contestar de manera afirmativa, pues como se ha dicho a lo largo de esta exposición, violenta los derechos humanos a la igualdad, la presunción de inocencia, la estabilidad al empleo y libertad de trabajo.
Una vez sentado lo anterior, debemos preguntarnos si la medida establecida en el artículo en estudio es idónea para salvaguardar el fin constitucionalmente válido; y dicha interrogante se debe de contestar en un sentido afirmativo, pues en efecto la norma sometida a escrutinio sí vela por combatir la corrupción y velar por la seguridad pública, sin embargo, no sabemos en qué grado logre ese cometido. Pues el hecho de que ningún miembro de las fuerzas policiacas pueda volver a ser reinstalado en el cargo que venía desempeñando, con ello no se asegura que habrá seguridad en la población mexicana y que la corrupción llegará a su fin.
En la siguiente grada del test de proporcionalidad debemos de preguntarnos si la medida es necesaria; o sea, si no existe una medida que sea menos restrictiva para salvaguardar el fin constitucionalmente válido, y esta interrogante debe de responderse en sentido afirmativo, pues sí existe una medida menos restrictiva para salvaguardar el fin constitucionalmente válido, y dicha medida sería reformar el artículo en estudio para que se establezca que toda y todo miembro de las fuerzas policiacas que enfrente un juicio y resulten vencedores en él, sí podrán ser reinstalados en el cargo que venían desempeñando.
Con ello hasta aquí debe de parar el test de proporcionalidad, toda vez que sí existe una medida que se puede implementar que es menos restrictiva a la actual y con ello se salvaguarda el fin constitucional que busca la disposición sometida a escrutinio.
Sin embargo, es conveniente establecer que, en la última grada del test de proporcionalidad, la cual consiste en llevar a cabo el test en estricto sentido; de igual manera se perjudican en mayor manera los derechos a la igualdad, la presunción de inocencia, la estabilidad al empleo y libertad de trabajo, con un nivel alto de afectación, que la norma que vela por acabar con la corrupción y la seguridad de la población, afectándose en una intensidad baja. Pues como ya se dijo con anterioridad, el hecho de que el artículo 123, apartado B, fracción XIII, párrafo segundo, contemple esa prohibición de que ningún elemento de alguna corporación policiaca pueda ser reinstalado en el empleo que venía desempeñando, no se cumple con el fin que persigue la norma, pues desde su creación hasta hoy en día, no se ha terminado la corrupción en el país, ni la seguridad de todos los mexicanos está garantizada.
Por lo expuesto y fundado, presento ante esta Honorable Asamblea el siguiente proyecto de:
DECRETO
ARTÍCULO ÚNICO: Se reforma el segundo párrafo de la fracción XIII, apartado B, del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:
Artículo 123. …
…
A. …
B. Entre los Poderes de la Unión y sus trabajadores:
I. a XII. …
XIII.- …
Los agentes del Ministerio Público, los peritos y los miembros de las instituciones policiales de la Federación, las entidades federativas y los Municipios, podrán ser separados de sus cargos si no cumplen con los requisitos que las leyes vigentes en el momento del acto señalen para permanecer en dichas instituciones, o removidos por incurrir en responsabilidad en el desempeño de sus funciones. Si la autoridad jurisdiccional resolviere que la separación, remoción, baja, cese o cualquier otra forma de terminación del servicio fue injustificada, el Estado estará obligado a pagar los salarios caídos generados desde el cese de su encargo y demás prestaciones a que tenga derecho, y procederá su reincorporación al servicio sólo cuando en el resultado del juicio o medio de defensa que se hubiere promovido se determine que el servidor público no cometió ilícito alguno.
…
…
XIII bis. y XIV. …
TRANSITORIOS
PRIMERO. El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
SEGUNDO. Todos los procedimientos iniciados con anterior a la entrada en vigor del presente decreto que aún no han sido resueltos por la autoridad jurisdiccional competente, ni se ha dictado sentencia ejecutoria, podrán acogerse a la presente reforma y los juzgadores deben de brindar el mayor beneficio a los involucrados.
TERCERO. El Congreso de la Unión, contará con un plazo de ciento ochenta días a partir de la publicación del presente decreto para realizar las adecuaciones necesarias a fin de dar cumplimiento al mismo.
Dado en el Salón de Sesiones del Senado de la República, Ciudad de México, a los veinticinco días del mes de octubre del año dos mil dieciocho.
ATENTAMENTE
Sen. Marco Antonio Gama Basarte